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Considerações acerca da incidência na teoria de Pontes de Miranda

Considerações acerca da incidência na teoria de Pontes de Miranda

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A incidência pode produzir os seguintes efeitos: juridicização, pré-exclusão de juridicidade, invalidação, deseficacização e a desjuridicização.

Sumário: I. Introdução. II. Influências teóricas no pensamento de Pontes de Miranda. III. Regra jurídica em Pontes de Miranda. IV- Mundo do pensamento. V. Suporte Fático hipotético e preceito abstrato. VI. Eficácia legal. VII. Característica da incidência. VIII. Efeitos da incidência. IX. Incidência da regra jurídica inconstitucional. X. Conclusão

I- INTRODUÇÃO

            Originariamente, este texto foi veiculado na forma de monografia como critério para aprovação na cadeira "Teoria Geral do Direito", ministrada pelo Professor Doutor MARCOS BERNARDES DE MELLO, no Curso de Mestrado de Direito da Universidade Federal de Alagoas.

            O fio condutor que guia este pequeno ensaio consiste em descrever o percurso teórico percorrido por PONTES DE MIRANDA no que concerne à incidência.

            Apesar de ser categoria mencionada em diversos manuais, tem-se ela como um a priori, no sentido kantiano. Desta forma, pouquíssimos trabalhos têm sido desenvolvidos no sentido de explicar – que, segundo PONTES DE MIRANDA, significa ‘retirar as dobras’ – este fenômeno.

            Outro problema que se percebe, no que concerne a este ponto da obra ponteana, é que se aceitam as conclusões refutando-se ou, o que é pior, desconhecendo-se as premissas.

            Por esta razão, optou-se por inserir no trabalho citações de diversas obras de PONTES DE MIRANDA, no sentido de demonstrar, pela opulência de sua produção, uma homogeneidade conceitual.

            Para isso pretende-se demarcar, de forma sintética, as linhas mestras que influíram no pensamento de PONTES DE MIRANDA, revelando a importância dos diversos matizes do positivismo filosófico em sua obra.

            Além disso, verificar-se-ão os contornos da regra jurídica em PONTES DE MIRANDA, no que se refere ao conteúdo e à estrutura lógica, bem como entender o papel do mundo do pensamento na efetivação do direito mediante a incidência.

            Outro dado relevante que se buscará demarcar é o conceito de suporte fático hipotético, bem como o da sua conseqüência, o preceito abstrato. E a partir destas categorias, determinar como se efetiva a eficácia legal (ou incidência), estipulando-se suas características e seus distintos efeitos.

            Ao final, intenta-se mencionar o problema da incidência da lei inconstitucional e seu reflexo na determinação do mundo jurídico.

II- INFLUÊNCIAS TEÓRICAS NO PENSAMENTO DE PONTES DE MIRANDA

            Como é cediço, nenhum pensador nasce pronto. Sofre as mais variadas influências. "Nem os próprios gênios tiram do nada". [01] No caso de PONTES DE MIRANDA, há a influência marcante da Escola do Recife, da qual descende. [02]

            A mencionada Escola vivencia o positivismo filosófico sob os mais variados matizes. Nela há a influência do positivismo na sua versão originária, conforme a formulação de AUGUST COMTE, cujas características podem ser assim enunciadas:

            a- apenas o que é sensível pode ser objeto do conhecimento;

            b- a sociedade evolui conforme a "lei dos três estados" – o primeiro estado é o Teológico ou Fictício – a realidade é explicada a partir das intervenções divinas -; o segundo estado é o Metafísico ou Abstrato – substitui-se a divindade por categorias abstratas como faculdades da alma, afinidades químicas, força vital etc. –; o terceiro estado é o Positivo ou o Científico. No último estado, o homem reconhece a inutilidade de todas as abstrações e foca a análise no estudo dos fenômenos, do relativo, ao invés do absoluto;

            c- classificação das ciências positivas, a saber: matemática, astronomia, física, química, biologia e física social (ou sociologia). [03]

            Este pensamento irá influenciar de tal modo o pensamento ponteano que este vai colocar o direito como parte da física social. Pode-se vislumbrar esta influência na seguinte passagem:

            "No direito, se quisermos estudá-lo cientificamente, como ramo positivo do conhecimento, quase todas as ciências são convocadas pelo cientista. A extrema complexidade dos fenômenos implica a diversidade do saber. As matemáticas, a geometria, a física, a química, a biologia, a geologia, a zoologia e a botânica, a climatologia, a antropologia e a etnografia, a economia política e tantas outras constituem mananciais em que o sábio da ciência jurídica bebe o que lhe é mister. Nas portas das escolas de direito devia estar escrito: aqui não entrará quem não for sociólogo. E o sociólogo supõe o matemático, o físico, o biólogo. É flor da cultura". [04]

            Em outra passagem afirma: "fenômeno social, o direito pressupõe no jurista o sociólogo que fundamentalmente deve ser". [05]

            Esta forma de verificar o fenômeno jurídico foi denominada por GREGORIO ROBLES, jusfilósofo espanhol, como "la sociologización del pensamiento jurídico". [06] Afirma o referido autor, de forma contundente, que esta corrente teórica pretendeu substituir a ciência do direito pela sociologia jurídica.

            Corroborando tal assertiva, transcreve-se MICHEL VILLEY:

            "E se agora a sociologia irrompe no direito, se no curso de direito constitucional vem se imiscuir o ensino das instituições políticas, no curso do código penal estudos de criminologia, de penalogia, de antropologia criminal, poderíamos seriamente pretender que os primeiros responsáveis por isso tenham sido os juristas? Não, isso se deve a Auguste Comte, a Durkheim, que foi mestre de Duguit, e, em geral, aos filósofos de tendência sociologista." [07].

            Há, também, a influência de outras versões do positivismo filosófico como o evolucionismo de SPENCER. [08] Este traço, o evolucionismo, perpassa a obra de PONTES DE MIRANDA. [09]

            Não se pode deixar de mencionar a influência do psicologismo positivista de STUART MILL na Escola de Recife e, via de conseqüência, em PONTES DE MIRANDA. Vê-se esta marca na obra de sua juventude denominada À margem do Direito – Ensaio de Psicologia Jurídica, onde, à guisa de conclusão, irá afirmar: "O direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação psíquica..." [10]

            Além disso, é marcante a influência do Ciclo de Viena, que desenvolveu o positivismo lógico, no pensamento ponteano. Percebem tal influência DJACIR MENEZES [11], MIGUEL REALE [12] e LOURIVAL VILANOVA [13].

            A formação teórica de PONTES DE MIRANDA, ligada ao positivismo, irá influenciar a sua idéia de regra jurídica, do mundo jurídico e do fenômeno que o constitui, a incidência.

III- REGRA JURÍDICA EM PONTES DE MIRANDA

            Antes de adentrar na incidência, faz-se mister explicar como o pensamento ponteano vê a sua causa – a regra jurídica.

            Na apreciação da regra jurídica, PONTES DE MIRANDA não a distingue da lei ou da norma jurídica. São categorias idênticas. A lei vem a ser o veículo revelador do processo de adaptação social denominado direito. Não cabe ao legislador criar o direito, mas revelá-lo. Esta, inclusive, era a crítica veiculada por LUÍS PEREIRA BARRETO, positivista destacado, aos juristas que, em regra, não abraçavam a fé positiva, conforme relato de A. L. MACHADO NETO, na obra História das Idéias Jurídicas no Brasil, como se passa a transcrever:

            "Sua ojeriza aos homens de direito tornou-se notória acoimando-os também de metafísicos e acusando-os de ‘fazer leis, quando a ciência não as faz, mas sim as descobre’. Costumava opor o médico e o engenheiro como expressões do ideal científico-tecnicista do período positivo ao bacharelismo literário e metafísico dos legistas". [14] [15]

            Aqui não cabe a distinção feita por PAULO DE BARROS CARVALHO, com base em HANS KELSEN, entre lei – enunciado prescritivo – e norma – a significação que o intérprete constrói a partir do texto de direito positivo [16]. Esta linha de argumentação encontra assento no trabalho de GABRIEL IVO, na passagem que se transcreve:

            "Norma jurídica não se confunde com meros textos normativos. Estes são apenas os suportes físicos. Antes do contato do sujeito cognoscente não temos normas, e sim, meros enunciados lingüísticos esparramados pelo papel. Enunciados prostados em silêncio. Em estado de dicionário. Aguardando que alguém lhes dê sentido. E enunciados, conforme observação de Lenio Luiz Steck, plurívocos, pois não há uma correspondência biunívoca entre a disposição normativa (texto) e a norma jurídica (significação)". [17]

            Em PONTES DE MIRANDA, diferentemente, o direito é revelado pela lei. O processo revelador do direito é expresso através dos conceitos com os quais são formuladas as regras jurídicas. [18] Estes, os conceitos, são veiculados através das palavras. [19] "Entre a palavra e o real está o conceito". [20] Os referidos conceitos "têm a sua fixação histórica e hão de ser precisados". [21] Histórico no sentido externo, social e não interior, psicológico, pois não se trata de buscar a vontade do legislador. Mais. O conceito aqui mencionado é, em regra, geral ou abstrato, uma vez que a generalidade ou a abstração não é essencial à lei, pois, como salienta PONTES DE MIRANDA:

            "Só excepcionalmente a lei cogita de um só caso, sem que esse caso seja, sozinho, a sua classe. A generalidade não é, pois, essencial à lei; é exigência que, através da evolução humana, se vem fazendo à lei". [22]

            Neste passo, afirma LOURIVAL VILANOVA: "Pontes não nega a existência de lei para classe de um só caso (classe unitária, em terminologia lógica: nega que atos jurídicos sejam fonte de produção de normas, gerais ou individuais)." [23]

            Sendo conceito, este terá o condão de enunciar os elementos ou as qualidades que um objeto possuirá para que haja a subsunção. [24] Não é papel do conceito estipular que o objeto deve ter esta ou aquela propriedade. [25] É um juízo descritivo. Saliente-se, por oportuno, que HANS KELSEN não admite a categoria conceito no interior da norma jurídica. Pois o conceito estipula o que é e não o que deve ser.

            Deflui do que fora exposto que, em PONTES DE MIRANDA, o enunciado normativo não pode ter por cópula o dever-ser, pois a regra jurídica constitui enunciado do que é.

            Acrescente-se, ademais, que o referido autor reconhece a distinção efetivada entre as leis do preciso – expressa algo que necessariamente ocorre – e as leis do dever – ordena o que é possível –, entretanto, vaticina: "tais ‘leis do deve’ não são peculiares ao direito" (deu-se destaque). [26]

            Não há, no pensamento ponteano, a cisão entre o mundo natural e o mundo cultural. Esta separação seria para ele artificial. O direito é visto como um fenômeno natural [27], tal qual a sociologia (física social). Aqui não cabe a separação entre a causalidade e a imputação, como faz, por exemplo, HANS KELSEN. [28]Percebe-se assim, neste ponto, mais uma vinculação entre o pensamento ponteano e o positivismo de conotação naturalista.

            Com outras premissas, mas estipulando as mesmas conclusões, ao tratar da ética, G. W. F. HEGEL assim estipula: "A substância que se sabe livre, em que o dever-ser absoluto é igualmente ser, tem efetividade como espírito de um povo." [29]

            Efetivada esta digressão, pode-se estipular que a regra jurídica vertida em palavras veicula conceitos que se referem a dados da realidade.

            A partir da contemplação dos dados da realidade, PONTES DE MIRANDA irá estabelecer a sua definição de regra jurídica como sendo "a norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida". [30] O que sobressai nesta definição é a idéia de previsibilidade, que é importada das leis da física, como resta claro na visão de Jules Henri POINCARÉ, que se passa a transcrever:

            "Sendo a lei uma relação entre o antecedente e o consequente, ella nos permite egualmente bem deduzir o consequente do antecedente, isto é, prevêr o futuro e deduzir o consequente do antecedente, isto é, concluir o presente do futuro". [31] (Destacou-se).

            Esta relação entre o direito e a física é explicita, no pensamento ponteano, como se pode ver:

            "A regra jurídica foi a criação mais eficiente do homem para submeter o mundo social e, pois, os homens, às mesmas ordenação e coordenação, a que ele, como parte do mundo físico, se submete. Mais eficiente exatamente porque foi a técnica que mais de perto copiou a mecânica das leis físicas". [32]

            "A estrutura lógica da lei será composta por uma descrição (conceitos) de um suporte fático hipotético ou abstrato conectado a um preceito abstrato (conceitos). O vínculo que une o suporte fático ao preceito é o verbo ser, pois, no juízo ponteano, trata-se de lei do preciso e não do deve, como restou salientado. No caso, "se S será P". [33] Onde S indica o suporte fático e P o preceito. Eis a estrutura da norma na concepção ponteana. Sua função é estabelecer, assim como o mecanicismo físico natural, a previsibilidade de como os homens irão se portar. Esta estrutura não é aceita, atualmente, por MARCOS BERNARDES DE MELLO, que afirma:

            "Do ponto de vista lógico-formal, a norma jurídica constitui uma proposição hipotética que, usando-se a linguagem da lógica tradicional, pode ser assim expressa: ‘se SF então deve ser P", em que a hipótese é representada pelo suporte fático (SF) e a tese pelo preceito (P). [34]

            Do que restou exposto, há uma variação entre a formulação do discípulo com o do mestre. Variação substancial, uma vez que PONTES DE MIRANDA não descarta nem no Tratado de Direito Privado [35], nem no Sistema de Ciência do Direito Positivo, [36] o conteúdo fisicalista da lei jurídica, mesmo porque o direito, para ele, é um apêndice da física social (sociologia). Esta opção será importante para que se possa compreender o fenômeno da incidência, que no pensamento ponteano é um evento natural.

            Outro ponto crucial é que, segundo PONTES DE MIRANDA, para a regra jurídica ser completa basta que haja uma hipótese ligada a uma tese. A regra que estipula a sanção não seria necessária. Isto se dá graças a sua idéia de regra jurídica como sendo uma categoria natural. A regra que sanciona nada mais é que outra regra independente. MARCOS BERNARDES DE MELLO denominou esta construção como "não-sancionista" [37]. Já os "sancionistas" [38] entendem que além da norma que prescreve a conduta devida – norma primária –, tem de haver aquela que sanciona o seu descumprimento – norma secundária. Nas palavras de LOURIVAL VILANOVA, "a primária sem a secundária desjuriciza-se; a secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo sem suporte do substantivo". [39]

            Assim, fica claro que a regra jurídica vem a ser um juízo descritivo (S é P) pautado no que é, destinado a prever como a convivência humana irá se estabelecer, máxime no que concerne à distribuição dos bens da vida.

IV- MUNDO DO PENSAMENTO

            Em inúmeras passagens, PONTES DE MIRANDA afirma que a incidência se dá no mundo dos pensamentos. [40] A demarcação desta categoria ôntica é necessária para a determinação da incidência.

            Partindo do método indutivo e abstraindo o que é essencial ao objeto da análise, estabelece-se o conceito, que é, na linguagem de LOURIVAL VILANOVA, "seletor de propriedades". [41] Trata-se, assim, de uma abstração que almeja ser precisa, no intuito de facilitar as constatações da incidência. [42] Por esta razão, o fático não entra no mundo jurídico em sua integralidade, mas apenas no que é reputado essencial no processo de adaptação social denominado direito.

            Malgrado abstrato, o conceito elaborado não é transcendente, mas imanente. Assim, atende à exigência do positivismo. Não se trata simplesmente de método empírico – aquele que se satisfaz como sensitivo. Busca-se a partir do dado real, no objeto, o que PONTES DE MIRANDA denomina de jeto, ou seja:

            "Tudo aquilo que se apresenta, seja na ordem estritamente física, seja de ordem psíquica, desde que considerado sem ser do lado de quem ver ou do outro lado, isto é, eliminados os elementos que representam oposição entre eles, operação que exprimimos pelo ‘pôr entre parênteses os prefixos de (su)jeito e de (ob)jeto." [43]

            A existência deste mundo conceitual, formado por idéias, já fora percebida por diversos filósofos. Vale anotar a contribuição de PLATÃO ao tratar do mundo das idéias na Alegoria das Cavernas [44], onde o sensitivo são sombras do real que permanece perene, no mundo das idéias. Além dele, KARL POPPER que partindo da contribuição de PLATÃO, dos estóicos, de LEIBNIZ, de FREGE, dentre outros, considera o mundo ideal como conhecimento objetivo ou terceiro mundo, que é formado de idéias objetivas. Estas independem do pensamento psicologizado. Exemplo crucial desta categoria se dá com os números, a igualdade, o círculo, a justiça etc. É construção do homem, mas não é propriedade de um único ser cognoscente. É patrimônio da humanidade. MANUEL GARCIA MORENTE vai denominar este ambiente formado por conceitos, como esfera dos objetos ideais. [45] Apesar de abstrato, segundo esta concepção, possui existência. É!

            Este mundo é autônomo, muito embora seja produto da atividade humana e, por isso, o homem pode alterar a sua dimensão. [46] É considerado terceiro mundo porque o primeiro é o mundo material das coisas palpáveis, sensíveis, e o segundo o mundo do pensamento subjetivo, da mente (psique). Em interessante passagem, pontua PONTES DE MIRANDA:

            "O fato de ser o Direito expresso em pensamentos, e consistirem os seus preceitos em resultados de adaptação entre pensamentos, não o faz objeto da Psicologia do Direito, que o esgotasse. Ele supra-existe às consciências individuais; e isso claramente se compreende ainda quando represente adaptação entre elas. (A conseqüência mecânico-social de fatos psíquicos não é necessariamente psíquica". (sic) [47]

            O mundo do pensamento ou terceiro mundo possui reflexo na dimensão física, matemática, biológica, sociológica, jurídica etc.

            Através do processo de revelação do direito, o legislador insere no mundo do pensamento novas categorias, modifica algumas já existentes ou retira dele algum conteúdo mediante nova demarcação.

            No campo jurídico, o conceito fundamental veiculado pelas regras jurídicas é o de suporte fático hipotético, bem como o de preceito abstrato. Estas categorias pertencem ao mundo do pensamento. Estes são hauridos do mundo dos fatos e transportados para o mundo do pensamento através de palavras que exprimem, como visto, conceitos.

            Não se pode, dentro da teoria ponteana, afirmar que a hipótese (conceito) e a conseqüência (conceito) são um valor, ou seja valem. [48] Estão no plano do ser. Em elucidativa lição, MANUEL GARCIA MORENTE afirma:

            "Os valores não são, mas valem. Uma coisa é valor e outra coisa é ser. Quando dizemos que algo vale, não dizemos nada de seu ser, mas dizemos que não é indiferente." [49]

            Por esta razão, a norma, em PONTES DE MIRANDA, é um juízo de ser e não de dever-ser. Mesmo quando o referido autor menciona a invalidade do ato jurídico, afirma-o não no sentido de valor, mas no sentido de ser. Corrobora esta asserção o fato de ser a invalidade um defeito do suporte fático. Invalidade é defeito! Neste caso, a norma não é um enunciado prescritivo, mas descritivo e constitutivo do real. Real jurídico ou mundo jurídico.

            As regras jurídicas, através das palavras, veiculam conceitos denominados suporte fático hipotético e preceito abstrato. Estes por sua vez ingressam no plano do pensamento para depois cair – incidir – sobre os suportes fáticos criando o fato jurídico e suas conseqüências.

            Compõe, o suporte fático hipotético, bem como o preceito abstrato, o mundo ideal, mas este não faz parte do mundo jurídico. É pré-jurídico, apesar de ser determinado pela regra jurídica. [50] Somente com a incidência o mundo jurídico surge em sua concreção existencial.

            Através da lei, o suporte fático hipotético demarca os contornos do mundo jurídico e o preceito abstrato lhe fixa as conseqüências. Esta constatação foi percebida por PONTES DE MIRANDA, que enuncia:

            "Direito objetivo é fato do mundo político, que leva às fronteiras do mundo jurídico e o causa, o compõe, – pois que da incidência do direito objetivo (=das regras jurídicas) é que resultam os fatos jurídicos, o mundo jurídico". [51]

            Deve-se salientar que o mundo político acima mencionado constitui o que MARCOS BERNARDES DE MELLO denomina dimensão política do fenômeno jurídico. Nesta dimensão, a comunidade jurídica escolhe os fatos da vida que deverão ser regulados pelo plano jurídico. [52]

V- SUPORTE FÁTICO HIPOTÉTICO E PRECEITO ABSTRATO

            Como já restou demonstrado, o suporte fático hipotético e as suas conseqüências são conceitos extraídos a partir da realidade fática. É imanente.

            Esta imanência pode ter por base diversas categorias de fatos do mundo ou até outros fatos jurídicos. De forma analítica, MARCOS BERNANDES DE MELLO os enumera, explica-os e exemplifica-os.

            À guisa de ilustração, citam-se as modalidades fáticas que podem vir a ser delimitadas no suporte fático hipotético. Ei-los: fatos da natureza ou de animal (e. g. nascimento); a conduta humana; os dados psíquicos (e. g. intenção negocial); o elemento valorativo (e. g. malícia); a probabilidade (e. g lucros cessantes); os fatos do universo jurídico (e. g. suporte fático da pensão por morte do INSS); a causalidade física (e. g., no ilícito, relação entre o dano e seu causador); o tempo cronológico; os elementos positivos – possuem existência espaço-temporal; elementos negativos (e. g. a ausência). [53]

            O suporte fático hipotético é composto, também, de elementos subjetivos – referência do fato a determinados sujeitos de direito – e de elementos objetivos – os bens da vida. [54]

            Vê-se assim a complexidade que o suporte fático hipotético possui. Esta complexidade decorre da multiplicidade do real. Com isso, compõe este conceito do mundo do pensamento o núcleo, o elemento complementar e o elemento integrativo. O núcleo é formado pelo elemento cérnico – estipula a configuração final do suporte fático, fixando no tempo a sua concreção – [55] e pelo elemento completante – completa o núcleo do suporte fático. [56] Integra o elemento completante o elemento subjetivo e, quando ocorre, o elemento objetivo. A ausência do núcleo do suporte fático implica sua inexistência.

            No que respeita aos elementos complementares, tem-se que estes não completam o núcleo, mas o complementam, conferindo-lhe, quando se fizer necessário, sua perfeição. Ocorre este componente do suporte fático hipotético quando da definição de ato jurídico lato sensu – ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico. A ausência do elemento complementar implica deficiência do suporte fático.

            Por último, o elemento integrativo. Este ocorre apenas em relação a alguns suportes fáticos de negócio jurídico. Não compõe o suporte fático do negócio jurídico. [57] Entretanto, possibilita que o negócio jurídico, além da sua conseqüência necessária, irradie certo efeito que se soma à sua eficácia normal, como no caso do registro de acordo de transmissão para se efetivar a transmissão da propriedade imobiliária.

            A delimitação do suporte fático é extremamente importante na teoria ponteana, tanto que LOURIVAL VILANOVA afirma: "creio que o que tem incidência é a hipótese fática (o pressuposto): é ela que tem função juridicizadora (ou a simétrica, desjuridicizadora) dos fatos." [58]

            Em sentido diverso, argumenta TORQUATO CASTRO, como se colhe do seguinte excerto: "a norma é, assim, igualmente constitutiva da juridicização do fato e da juridicização da conseqüência que dela dimana". [59] Resta expresso, neste autor, que a incidência é da integralidade da norma jurídica e não apenas de parte dela.

            No que concerne ao preceito, tem-se que ele se manifesta no plano conceitual, no mundo do pensamento, de forma abstrata, e no plano material, na sua configuração concreta. No preceito, encontra-se a situação jurídica. A partir dela produzir-se-ão as outras eficácias específicas, a saber: a situação jurídica simples ou unissubjetiva, as situações jurídicas complexas unilaterais e as situações jurídicas complexas multilaterais (ou a relação jurídica). Esta última é a mais importante eficácia jurídica. A relação jurídica possui por característica a intersubjetividade jurídica, a correspectividade entre direito ⇆ dever e das outras categorias eficaciais, dentre elas: pretensões ⇆ obrigações; ações ⇆ situação de acionado; exceções ⇆ situação de excepto; a pena por um crime etc. Deve-se registrar, por oportuno, que LOURIVAL VILANOVA defende que a apenas a relação jurídica (situação jurídica complexa multilateral) é a eficácia do fato jurídico. [60]

            A estipulação do preceito possui certa arbitrariedade, mas esta é delimitada pelos valores culturais da coletividade, pelos valores absolutos da juridicidade (justiça, paz, segurança, ordem etc.), e pela natureza das coisas (aqui entra a incapacidade de se estipular o impossível, o necessário, bem como o respeito à dignidade humana). [61]

            Resta estabelecido que a incidência, quando ocorre, é da norma jurídica e não de parte dela. Como afirma PONTES DE MIRANDA: "à lei é essencial colorir fatos, tornando-os fatos do mundo jurídico e determinando-lhes os efeitos (eficácia deles)". [62]

VI- EFICÁCIA LEGAL

            A lei é um tipo especial de fato jurídico. É produzida pelo direito. Seu conteúdo, como visto, é formado por conceitos que delimitam o suporte fático hipotético e as conseqüências, formalizadas no preceito. Sua eficácia primordial é a incidência.

            Entretanto, a regra jurídica, para incidir, necessita estar em vigor. Não só. Pode a lei está vigente e não incidir pois a situação nela prevista não se configurou. Desta feita, a vigência confere à lei a aptidão para incidir. [63] "A regra jurídica cai, incide sobre o fato (cadere, cidere). Os seus contatos com os fatos são impressão, incidência". [64]

            Na realidade, quando os fatos do mundo se adequam ao seu correlato no mundo do pensamento, na secção do jurídico, há a transformação do fato (ou suporte fático concreto) em fato jurídico e este é acompanhado dos efeitos que lhe são inerentes. Em outras palavras, com a incidência o conceito estipulado da norma denominado. suporte fático hipotético cai sobre o substrato fático que ocorre no mundo material e o transforma em fato jurídico. Este, por sua vez, produzirá os efeitos estabelecidos no preceito abstrato. Eis a juridicização. Saliente-se, no entanto, que a incidência pode produzir outros efeitos, como a desjuridicização e a pré-exclusão de juridicidade etc. Estes efeitos serão objeto de pequena digressão, logo à frente.

            A função da incidência é constituir o mundo jurídico dando-lhe os seus contornos, como já visto. Constituir pode implicar aumento, diminuição ou reformulação. Saliente-se que, como assinala LUDWIG WITTGENSTEIN, ícone do positivismo lógico no Círculo de Viena, "1.1. o mundo é a totalidade dos fatos, não das coisas". [65] Esta também é a visão de PONTES DE MIRANDA quando afirma:

            "O mundo compõe-se de fatos, em que novos fatos se dão. O mundo jurídico compõe-se de fatos jurídicos. Os fatos, que se passam no mundo jurídico, passam-se no mundo; portanto: são." [66]

            A incidência não tem o condão de dar uma qualidade especial ao fato, mas quantificá-lo, até porque "a qualidade é apenas caso particular de quantidade". [67] Na realidade, para PONTES DE MIRANDA, o qualitativo é o que ainda não fora quantificado. PONTES DE MIRANDA, citando GALILEU GALILEI, na epígrafe do seu monumento Sistema de Ciência Positiva do Direito, enuncia: "mede o que é mensurável e torna mensurável o que ainda não é". [68] Em outra passagem acrescenta:

            "Nas realidades, o que vemos é o concreto, isto é, - matéria em que incide grande número de leis. Mas, se a complexidade nos dá a ilusão do irredutivelmente qualitativo, a simplificação revela-nos a quantitatividade dos fatos". [69]

            Neste caso, o fato é jurídico. O direito confere ao fato do mundo uma nova dignidade, nova característica. Encontra-se no plano do ser. Se não fosse, seria impossível falar-se em mundo jurídico. Este não é uma abstração. Existe e compõe junto com os demais – físico, químico, biológico, social – a totalidade do mundo real.

            Não é à toa que ALFREDO AUGUSTO BECKER [70], GERALDO ATALIBA [71] e JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES [72] vão comparar a incidência a uma descarga eletromagnética que ao passar por uma barra de ferro a transforma em um ímã. Assim como a barra de ferro muda sua característica, agregando novas propriedades, o suporte fático concreto, após a incidência, sofre transformação em sua essência. Percebe-se aqui o naturalismo com que PONTES DE MIRANDA e seus seguidores vislumbram a criação do mundo jurídico.

VII- CARACTERÍSTICA DA INCIDÊNCIA

            A incidência não é característica da regra jurídica, mas efeito peculiar da norma jurídica vigente, seja ela cogente, seja não-cogente. Não incide a norma religiosa, a norma moral, a norma de etiqueta etc., pois estas dependem de aceitação do destinatário, como explica MARCOS BERNARDES DE MELLO. [73] Ademais, para esta concepção, a incidência não necessita do relato lingüístico, como preconiza GABRIEL IVO. [74]

            Caracteriza a incidência a sua incondicionalidade (ou infalibilidade) – ela dar-se, independentemente da vontade do destinatário – e a sua inesgotabilidade – a incidência dar-se-á todas as vezes que o suporte fático concreto se materializar, não se esgotando por ter ocorrido uma vez. Quando a lei fixa fato único permanece inesgotável. Neste caso, o que se esgotou não foi a incidência, mas sim o fático.

            Além disso, a incidência não falha. Configurando-se no mundo os elementos do suporte fático hipotético, a lei incide. Neste sentido, PONTES DE MIRANDA vaticina: "a incidência das regras jurídicas não falha; o que falha é o atendimento a ela". [75] No mesmo sentido, mas em outra obra: "a incidência das regras jurídicas é infalível" [76]. Outra característica da incidência é que ela é automática, ou seja, realiza-se por si. Prescinde do homem, do aplicador. [77] Aqui se nota o caráter necessário da incidência. Tal qual a lei natural, a regra jurídica produz seu efeito – incidência – sem precisar da atuação humana.

            As críticas veiculadas a esta construção são oriundas dos adeptos do pensamento kelseniano. Este autor não trabalha com o fenômeno da incidência, mas apenas com o da aplicação. E a aplicação da norma implica em criação de uma nova norma. É o que se colhe deste trecho:

            "Portanto, a aplicação de uma norma geral a um caso concreto consiste na produção de uma norma individual, na individualização (ou concretização) da norma geral." [78]

            Em PONTES DE MIRANDA, a aplicação pode ou não coincidir com o que incidiu. Pode haver falha, mas do aplicador, não da incidência, que é fenômeno que ocorre independentemente do homem.

            Não se pode, entretanto, pensar que a incidência dá-se a partir da textualidade. PONTES DE MIRANDA nunca foi legalista. O mundo do pensamento, onde se encontram os conceitos fundamentais do direito, da física, da biologia etc., não é perene. Muda. Assim como muda a realidade. Esta advertência foi feita por PONTES DE MIRANDA, como se passa a transcrever:

            "Os fenômenos que o Direito estuda são naturais: transformam-se, evoluem, como o próprio homem. Não há dois homens absolutamente iguais; não há ninguém que em momentos sucessivos seja absolutamente igual ao que era. As diferenças infinitesimais não são menos diferenças de que as grandes e visíveis, as gritantes e mensuráveis. Hoje, o artigo tal do Código A pode não exprimir, exatamente, o que no ano passado, exprimia; porque não diz ele o que está nas palavras, mas algo de mutável que as palavras tentaram dizer. Toda a codificação é o pródomo de um fracasso: pretende fixar, parar, fotografar, não no espaço, mas no tempo; e muda o próprio objeto, de modo que há de olhar a realidade de hoje, que é adulta, e o retrato de outrora, para descobrir, não mais a imagem exata, e sim os traços que indiquem identidade". [79]

            Desta forma, o real acaba inovando o mundo do pensamento, estipulando sentido atualizado ao que fora estabelecido pelo legislador. As palavras são as mesmas, mas os conceitos, que são reflexos do real, mudam. Neste passo, a regra jurídica se renova, adequando-se às novas realidades. Com isso, a incidência acaba reconstruindo o mundo jurídico, mediante a evolução dos conceitos que recai sobre o mundo real.

VIII- EFEITOS DA INCIDÊNCIA

            Consoante restou assentado na obra de MARCOS BERNARDES DE MELLO, são efeitos da incidência a juridicização, a pré-exclusão de juridicidade, a invalidação, a deseficacização e a desjuridicização. [80]

            A juridicização tem por função criar fatos jurídicos. No que concerne à pré-exclusão de juridicidade, a incidência teria por efeito impedir a juridicização ou evitar a juridicização em um determinado sentido. Quanto à invalidação, a eficácia da incidência tem o condão de tornar o ato prático em desrespeito às regras cogentes como não válido ou ineficaz. Aqui atinge o plano da validade ou da eficácia. A deseficacização retira o efeito produzido por outro fato jurídico. Em relação à desjuridicização, esta tem o condão de retirar o fato jurídico do mundo jurídico.

            A estes efeitos lançou MARCELO NEVES crítica, no sentido de que apenas a juridicização seria efeito da incidência. As demais seriam conseqüências do fato jurídico. Neste sentido vaticina:

            "Na realidade, portanto, é completamente falso contraporem-se as normas jurídicas cuja incidência provoca a juridicização do suporte fático àquelas cuja incidência importa a desjuridicização de um fato jurídico ou a pré-exclusão de juridicidade de um suporte fático. A incidência da norma terá sempre o efeito imediato de juridicizar um suporte fático qualquer. O fato jurídico daí resultante é que poderá ser desjuridicizante de outros fatos jurídicos ou pré-excludente da juridicização de outros suportes fáticos, como também apenas invalidante ou deseficacizante de outros fatos jurídicos. Nenhuma dessas conseqüências realizar-se-á sem a intermediação de um fato jurídico." [81]

            Como ficou assente, é papel da regra jurídica dar os contornos do mundo jurídico em sua manifestação existencial. Este mundo se desenvolve em três planos: existência, validade e eficácia. Além disso, estipula, abstratamente, a eficácia do fato jurídico, também denominado eficácia jurídica. Mais. O mundo do pensamento reproduz, no plano das idéias, o mundo jurídico.

            O problema encontrado por MARCELO NEVES decorre da premissa estipulada por LOURIVAL VILANOVA, anteriormente citada, de que a incidência é só do suporte fático hipotético e não dele e do preceito abstrato. Com isso vislumbra que o preceito só existe na materialidade e não antes, na idealidade. Tudo que ingressa no mundo jurídico já esteve desenhado no mundo das idéias, do pensamento objetivo. Frise-se. A incidência é da regra jurídica, que é formada por um suporte fático hipotético e por um preceito.

            Assim, pode-se objetar às conclusões do autor acima citado.

            A pré-exclusão de juridicidade tem o condão de "não permitir a entrada no mundo jurídico de fatos que, sem ela, se tornariam jurídicos, porque suporte fáctico de outra norma". [82] Aqui, a regra, mediante a incidência, inova o mundo jurídico, demarcando um fato jurídico, a priori, ilícito, como lícito, como é o caso da configuração da legítima defesa. Deve-se salientar que a conseqüência do fato jurídico é produzir efeitos no mundo jurídico – situação jurídica ou apenas relação jurídica – e não impedir que outro fato jurídico se configure – pré-exclusão de juridicidade – ou, ainda, retirar outro fato jurídico do mundo jurídico – no caso da desjuridicização (e. g. revogação de doação). Este papel é da incidência.

            Com relação à deseficacização, a lei define o suporte fático da decadência e estipula sua conseqüência. Quem deseficaciza é a incidência da regra jurídica (SF → P) e não o fato jurídico.

            Da mesma forma, ocorre com o ato ilícito invalidante. O suporte fático hipotético fixa o ilícito e o preceito abstrato estabelece a conseqüência, no caso a invalidação. Mais uma vez, percebe-se que a invalidação é produto da incidência e não do fato jurídico. Não é um fato jurídico que vai estipular que outro é inválido. Se assim fosse teríamos fatos jurídicos hierarquicamente superiores a outros fatos jurídicos. A hierarquia não se dá entre fatos, mas entre regras jurídicas.

            Mediante a incidência, o mundo jurídico é constituído e este se manifesta em três planos distintos, como já mencionado, todavia interligados.

            O primeiro é o plano da existência, onde entra a totalidade dos suportes fáticos suficientes que sofreram a incidência da lei. Neste plano ingressam os fatos jurídicos lato sensu lícitos e os ilícitos.

            No plano da validade, apenas passam os fatos jurídicos cujo suporte fático possui os elementos complementares. Aqui se exige a suficiência e a eficiência do suporte fático. Neste plano apenas passam os atos jurídicos lato sensu – o ato jurídico stricto sensu e o negócio jurídico.

            O terceiro plano é denominado eficácia. Nele os fatos jurídicos irão produzir os seus regulares efeitos.

IX– INCIDÊNCIA DA REGRA JURÍDICA INCONSTITUCIONAL

            A regra jurídica, apesar de demarcar o conteúdo do universo jurídico fixando-lhe os seus contornos, é também fato jurídico, pois é produto da incidência da regra constitucional de produção legislativa sobre o suporte fático concreto delineado pelo processo legislativo. É bem verdade que é um fato jurídico especial. Une a dimensão política do direito com a dimensão dogmática do direito.

            Entretanto, a lei algumas vezes é produzida em desrespeito à estipulação normativa de cunho constitucional. Trata-se da denominada lei inconstitucional. Apesar das críticas à denominação [83], tem sido esta a nomenclatura utilizada para nomear este fenômeno.

            Com relação à diferença entre o texto constitucional e a legislação ordinária, assinala PONTES DE MIRANDA que:

            "A diferença entre várias espécies de regras jurídicas é apenas quantitativa; e que se há lei que excede às outras (Constituição, leis ordinárias), é porque a organização política procura assegurar-lhe maiores possibilidades de incidência." [84]

            A questão do vínculo entre Constituição e Lei Ordinária não é um problema de qualidade mas de quantidade, no caso quantidade de incidência, segundo PONTES DE MIRANDA.

            No entanto, a pergunta que se levanta é se a lei dita inconstitucional produz ou não a sua eficácia: a incidência.

            O assunto é extremamente áspero. PONTES DE MIRANDA afirma, sob a égide da Constituição de 1946, que a lei inconstitucional incide. Segue o excerto:

            "Pode dar-se, porém, que a lei incida mas esteja sujeita à desconstituição e pois a que se lhe decrete a invalidade por ser contrária à Constituição, ou, tratando-se de regra jurídica de classe inferior à lei, a sua ilegalidade. A incidência ocorre, mas sob a espada de Dâmocles da decretação da invalidade da lei". [85]

            Adepto desta premissa encontra-se MARCOS BERNARDES DE MELLO. [86]

            Posteriormente, sob a vigência da Constituição de 1967, com a Emenda nº I, de 1969, vai defender algo diverso, como se vê adiante:

            "Estatuindo-se que apenas se não aplique a lei inconstitucional admite-se que ela tenha incidido. Exemplo: a Constituição veda o imposto a; a lei adotou-o. Em verdade, ao fazer a lei, o Poder Legislativo exorbitou, e o seu ato, sendo contra a Constituição, não é lei válida. Os sistemas jurídicos que estamos a criticar reputam-no lei ‘inconstitucional’ quando, em boa lógica, a ‘lei inconstitucional não seria lei válida. Ora, ou a lei inconstitucional não incidiu, porque incidira a Constituição, ou se deu a revogação da Constituição pela lei, o que é absurdo, ou houve duas incidências de leis contrárias, e caímos na mais grave das contradições in adjeto." [87]

            O dilema ponteano é relatado por PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, que toma a posição no sentido de acatar a supremacia da Constituição. Eis a sua construção:

            "É falso o argumento dos que entendem que a lei inconstitucional, enquanto não desconstituída, deve ser acatada pelo destinatário, porque mesmo defeituosa, ainda é lei. É improcedente o argumento visto que se não se deixa de acatar a lei viciada, comete-se erro maior e mais grave, que é deixar de acatar a Constituição, que também é lei, e hierarquicamente superior". [88]

            Um dado tem que ser fixado. Não se pode admitir que a Constituição, diante da regra inconstitucional, incida apenas para conferir, ao instrumento viciado a pecha de invalidade. Neste caso, estar-se-ia diminuindo a efetividade constitucional, relegando-a a papel secundário, meramente procedimental.

            Partindo-se desta premissa, diante de uma afronta à Carta Magna, reconhecer-se-ia a incidência do texto constitucional apenas para sancionar a invalidade. Não parece ser esta a melhor solução, pois, ao invés de a Constituição ser uma garantia efetiva, seria mera forma. Um exemplo pode ilustrar as conseqüências desta visão.

            Imagine-se que uma forte comoção social levou o legislador ordinário a estipular a pena de morte para crimes hediondos. Seguindo-se este postulado, esta regra incidiria até que o órgão competente a invalidasse.

            Além disso, chegar-se-ia ao extremo de se defender que um sujeito de direito não teria direito subjetivo decorrente da incidência direta da Constituição sobre um suporte fático concreto, pois, como se sabe, o direito subjetivo é uma das eficácias do fato jurídico.

            Uma solução intermédia, a partir do pensamento ponteano, pode ser construída.

            A incidência da norma constitucional pode ter o condão de criar uma regra jurídica, mas não só. A Constituição pode incidir e constituir fato jurídico jurígeno. Exemplo: a regra que estipula a licença de 120 dias para a gestante (art. 7º, XVIII, da CF/88). Tem-se, neste caso, uma regra de direito material. Nesta hipótese, se uma lei infraconstitucional viesse a dispor de forma diferente, não teria a aptidão para incidir, pois estaria a interferir na incidência, de regra que não pode revogar, pois inferior. Neste caso, a lei inconstitucional seria ineficaz. É isto, inclusive, a conseqüência que o controle difuso de constitucionalidade estipula. Esta ineficácia seria lógica pois se daria no plano do pensamento. Ou seja, o conceito veiculado pela Constituição não se harmoniza com o conceito da lei viciada. Neste caso, prevaleceria a disposição da norma constitucional.

            Seria contra-senso admitir-se, nesta hipótese, que a lei infraconstitucional pudesse pré-excluir a juridicidade da regra constitucional. Uma folha de papel não pode represar o Rio Amazonas. Impedir-lhe o curso.

            Agora, na hipótese em que o produto da incidência da norma constitucional seja a criação de uma outra regra jurídica, direito formal, a norma produzida teria a aptidão para incidir pois não há incompatibilidade entre conceitos que ambas vinculam. Quem define os contornos do suporte fático hipotético, neste caso, não é a Constituição, mas a regra defeituosa. O desrespeito foi formal.

            Nesta hipótese não é a Constituição que regula de forma direta as condutas intersubjetivas. A incidência da Constituição, malgrado defeituosa já se deu ao formular a regra defeituosa. Aqui a lei existe e não há regra de conduta superior regulando de forma diversa.

            Tem-se aqui uma inconstitucionalidade formal. Assim, o seu efeito, que é a incidência, não irá impedir o da regra constitucional, que incidiu, malgrado defeituosa. Desta feita, a Constituição incidirá no sentido de invalidar a regra inconstitucional.

            Com isso, à luz do pensamento ponteano é possível conciliar os posicionamentos aparentemente antagônicos de PONTES DE MIRANDA, no que concerne à incidência da regra inconstitucional. No primeiro caso, incide a norma constitucional. No segundo, a lei inconstitucional até que, como afirmou PONTES DE MIRANDA, seus efeitos sejam desfeitos. [89]

X- CONCLUSÃO

            1.A construção teórica de PONTES DE MIRANDA é influenciada por diversas vertentes do positivismo, a saber: comtismo, psicologismo, naturalismo, positivismo lógico, dentre outras correntes.

            2.A lei dos três estados – o teológico ou fictício, o metafísico ou abstrato e o positivo ou científico – irá nortear a evolução da sociedade. Para ser científico, pelos critérios do positivismo, o direito ingressa como parte da física social (ou sociologia).

            3.O direito é um dos processos de adaptação social revelado pela regra jurídica, que pertence ao plano do ser e não do dever-ser.

            4.A estrutura da regra jurídica pode ser assim descrita: "dado SF → P". Ou seja: dado o suporte fático (SF), então será (→) o preceito. O conector é o verbo ser pois, para PONTES DE MIRANDA o direito não é regido pela lei do deve, mas do preciso.

            5.A norma não precisa da sanção para se configurar, como defende os teóricos sancionistas (KELSEN, COSSIO, LOURIVAL VILANOVA e outros).

            6.A regra jurídica pode regular casos únicos, entretanto, os fatos jurídicos não são fonte de produção legislativa.

            7.O conceito é um seletor de propriedades. É abstrato, mas pelo método indutivo toma por lastro o real. Assim o fático não entra na região ôntica do direito em sua integralidade.

            8.Os conceitos formam o mundo do pensamento ou terceiro mundo. Este mundo, criado pelo homem existe independentemente do querer do sujeito cognoscente.

            9.Habitam o mundo do pensamento as categorias ideais como os números, as formas geométricas, as relações, a justiça, a igualdade etc.

            10.As regras jurídicas, através das palavras veiculam conceitos. Estes por sua vez ingressam no plano do pensamento para depois cair – incidir – sobre os suportes fáticos criando o fato jurídico.

            11.Os conceitos jurídicos fixados nas regras não são valores pois o valor vale, não é. Os conceitos pertencem ao mundo de pensamento, logo são.

            12.No mundo do pensamento, os conceitos não são perenes, são retratos do real que se amoldam às mudanças do real.

            13.A regra jurídica funciona como delimitador do mundo jurídico. A partir dela os fatos entram, tornando-se jurídico, ou saem voltando ao seu mundo originário.

            14. O suporte fático hipotético pode referir-se a objetos do mundo psíquico, biológico, físico e até mesmo jurídico.

            15.Compõe o suporte fático o elemento nuclear – cerne e completante –, o elemento complementar e o elemento integrativo. Os dois últimos elementos não são necessários para a existência do fático jurídico, mas conferem, quando exigido, validade e/ou eficácia ao fato jurídico.

            16.Muito embora haja opiniões diversas, a incidência é da regra jurídica – suporte fático hipotético e preceito abstrato – e não apenas do suporte fático hipotético.

            17.O preceito abstrato configura a conseqüência que será atribuída ao suporte fático transformado em fato jurídico.

            18.A lei, uma vez publicada, só pode incidir após encontrar-se vigente. Esta, a vigência, é a eficácia da lei. A eficácia jurídica decorre do fato jurídico, É a situação jurídica (ou apenas a relação jurídica, segundo pensamento de LOURIVAL VILANOVA).

            19.O fato de estar vigente não implica em incidência, mas na possibilidade de incidir.

            20.O mundo jurídico é formado pela totalidade de fatos jurídicos e estes, por sua vez, é produto da incidência.

            21.Caracteriza a incidência a sua incondicionalidade (ou infalibilidade) e a sua inesgotabilidade, além da automaticidade.

            22.A incidência pode produzir os seguintes efeitos: juridicização, pré-exclusão de juridicidade, invalidação, deseficacização e a desjuridicização. A crítica veiculada a quase todos os efeitos da incidência, salvo a juridicização, não procede, pois Marcelo NEVES toma como premissa o fato de que a incidência é do suporte fático e não da regra jurídica, em sua integralidade.

            23.O mundo jurídico, criado pela incidência das regras jurídicas, manifesta-se em três planos, a saber: a existência, a validade e a eficácia.

            24.A lei inconstitucional, em determinada passagem da vasta obra de PONTES DE MIRANDA, possui eficácia legal, logo incide. Em outro local, alega que esta não incide.

            25.A solução preconizada para este dilema, no trabalho, consistiu em verificar que tipo de norma jurídica a lei inconstitucional estar a violar. Se violar regra de direito material, não incide, pois incidiria a Constituição. Se violar regra de direito formal, pode incidir, pois, neste caso, a Constituição não está regulando de forma específica a conduta humana. Quem a faz é a lei inconstitucional. É bem verdade que esta lei pode ser expurgada do sistema jurídico pela autoridade competente.

Notas

            01 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema da Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000, p. 120.

            02 Cf. MACHADO NETO, A. L.. História das Idéias Jurídicas no Brasil. São Paulo: Grijalbo, 1969, p. 187.

            03 Cf. FRANÇA, Leonel. Noções de História da Filosofia. Rio de Janeiro: Editora Agir, 24ª ed., 1990, pp. 191/193.

            04 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Introdução à Política Científica. 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 16.

            05 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 326.

            06 Cf. ROBLES, Gregório. Introducción a la Teoria del Derecho. Madrid: Editorial Debate, 1988, pp. 82-83.

            07 VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Tradução de Márcia Valéria Martinez de Aguiar e revisão de Ari Sólon. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 15.

            08 Cf. MACHADO NETO, A. L. História das Idéias Jurídicas no Brasil. São Paulo: Grijalbo, 1969, pp. 97/109.

            09 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema da Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2000, p. 138. Vide transcrição do texto indicada na nota de rodapé nº 75.

            10 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. À margem do Direito – Ensaio de Psicologia Jurídica. Campinas: Bookseller, 2002, p. 150.

            11 Cf. MENEZES, Djacir. Kelsen e Pontes de Miranda. In Estudos de Filosofia do Direito – Uma Visão Integral da Obra de Hans Kelsen. Coordenada por Luiz Regis Prado e por Munir Karam. São Paulo: RT, 1985.

            12 Idem, ibidem, pp. 42-43, durante os debates travados após a conferência de DJACIR MENEZES.

            13 Cf. VILANOVA, Lourival. A Teoria do Direito em Pontes de Miranda. In Escritos Jurídicos e Filosóficos, vol. 01. São Paulo: Axis Mvndi/IBET, 2003, pp. 400-401.

            14 MACHADO NETO, Antônio Luis. Op. cit. p. 48.

            15 A palavra "legista" está posta como "aquele que conhece ou estuda as leis" (vide o Dicionário Aurélio).

            16 Cf. CARVALHO, Paulo de Barros. Enunciados, Normas e Valores Jurídicos Tributários. Revista de Direito Tributário nº 69, São Paulo: Malheiros, pp.47-50.

            17 IVO, Gabriel. "A incidência da Norma Jurídica – o cerco da linguagem". Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 1, vol. 4, outubro a dezembro de 2000, pp. 23-38. Rio de Janeiro: Editora Padma, 2000, p. 29.

            18 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 15.

            19 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo II Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, p. 113.

            20 Idem, ibidem, p. 114.

            21 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller,, 1999, p. 16.

            22 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed., Campinas: Bookseller, 1999, p. 52. Ver também, idem, ibidem, p. 86.

            23 Cf. VILANOVA, Lourival. A Teoria do Direito em Pontes de Miranda. In Escritos Jurídicos e Filosóficos, vol. 01. São Paulo: Axis Mvndi/IBET, 2003, p. 411.

            24 Cf. KELSEN, Hans. O Problema da Justiça (Tradução de João Baptista Machado). São Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 12.

            25 Idem, ibidem, p. 12.

            26 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo II Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 2000, pp. 201-202.

            27 Idem, ibidem, p. 120. Cf. MENEZES, Djacir. Kelsen e Pontes de Miranda. In Estudos de Filosofia do Direito – Uma visão integral da obra de Hans Kelsen. Coordenada por Luiz Regis Prado e Munir Karam). São Paulo: RT, 1985, pp. 31-44.

            28 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, pp. 100-102.

            29 HEGEL, G. W. F. Enciclopédia das Ciências Filosóficas (em compêndio – 1830), tomo III – A Filosofia do Espírito. Texto completo com os adendos orais traduzidos por Paulo Menezes com a colaboração do Pe. José Machado. São Paulo: Loyola, 1995, p. 295.

            30 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 49.

            31 Cf. POINCARÉ, Jules Henri. O Valor Objectivo da Sciencia. Traducção auctorisada pelo autor. Rio de Janeiro-Paris: Livraria Garnier, 1924, p. 223.

            32 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Op. cit. p. 55.

            33 Esta concepção já fora, no passado, defendida por MARCOS BERNARDES DE MELLO. Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Um Sistema de Aprendizagem do Conceito de Fato Jurídico. Maceió: sem editora, 1981, p. 15.

            34 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 29.

            35 Op. cit. p. 49.

            36 Op. cit. p. 201-202.

            37 Idem, ibidem, p. 33.

            38 Idem, ibidem, pp. 30-33.

            39 Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 124.

            40 Cf. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 62. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da Lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, 1956, p. 52.

            41 Cf. VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 89.

            42 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 15.

            43 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. O Problema Fundamental do Conhecimento. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, p. 115.

            44 PLATÃO. A República – Livro VII. Coleção Os Pensadores. Tradução: Enrico Corvisieri. São Paulo: Nova Cultura, 1997,pp. 225-256.

            45 Cf. MORENTE, Manuel Garcia. Fundamentos de Filosofia – Lições Preliminares. Tradução de Guilhermo de la Cruz Conorado. 8ª ed. São Paulo: Mestre Jou, 1980, p. 281.

            46 Cf. POPPER, Karl R. Conhecimento Objetivo. Tradução: Milton Amado. Belo Horizonte: Itatiaia, 1999, pp. 153-157. Cf. COSTA, Adriano Soares da. Teoria da Incidência da Norma Jurídica – Crítica ao Realismo Lingüístico de Paulo de Barros Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, pp. 22-28.

            47 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1946, vol. I, art. 1-36. Rio de Janeiro: Henrique Cahen Editor – Distribuidora Livraria Boffoni, 1947, p. 31. Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 38.

            48 Deve-se salientar que LOURIVAL VILANOVA, partindo de premissas kelsenianas, entende que tanto a hipótese como a conseqüência valem. Cf. VILANOVA, Lourival. Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 88.

            49 Cf. MORENTE, Manuel Garcia. Fundamentos de Filosofia – Lições Preliminares. Tradução de Guilhermo de la Cruz Conorado. 8ª ed. São Paulo: Mestre Jou, 1980, p. 300.

            50 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Contribuição ao Estudo da Incidência da Norma Jurídica Tributária. In Direito Tributário Moderno. Coordenador JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, São Paulo: Editora José Bushatsky Ltda., 1977, p. 11.

            51 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. O Problema Fundamental do Conhecimento. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1999, p. 51.

            52 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, ed., 2003, p. 14.

            53 Idem, ibidem, pp. 40-47.

            54 Idem, ibidem, pp. 47-48.

            55 Idem, ibidem, p. 49.

            56 Idem, ibidem, p. 50.

            57 Idem, ibidem, p. 53.

            58 Cf. VILANOVA, Lourival. A Teoria do Direito em Pontes de Miranda. In Escritos Jurídicos e Filosóficos, vol. 01. São Paulo: Axis mundi/IBET, 2003, p. 407.

            59 Cf. CASTRO, Torquato. Teoria da Situação Jurídica e Direito Privado Nacional. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 27.

            60 Cf. VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. Op. cit. pp. 73-76.

            61 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, ed., 2003, pp. 66-70 e 169-176.

            62 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, pp. 52-53.

            63 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da Lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, 1956, p. 52.

            64 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 43.

            64 Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus Lógico-Philosophicos. Tradução de Luiz Henrique Lopes dos Santos. São Paulo: Edusp, 1994, p. 135.

            65 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 51.

            66 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 1ª ed., 2000, p. 52.

            67 Idem, ibidem, p. 45.

            68 Idem, ibidem, p. 48.

            69 Cf. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Lejus, 3ª ed., 1998, p. 308.

            70 Cf. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5ª ed., 6ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 42-43.

            71 Cf. BORGES, José Souto Maior. Teoria Geral da Isenção Tributária. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 175-177.

            72 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 72.

            73 Cf. IVO, Gabriel. A Produção Abstrata de Enunciados Prescritivos. In Curso de Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 149.

            74 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado, tomo I Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed. Campinas: Bookseller, 1999, p. 58.

            75 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 384.

            76 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, Recife, 1956, p. 53.

            77 Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 256.

            78 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 138

            79 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Existência. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 90-94.

            80 Cf. NEVES, Marcelo da Costa Pinto. A Incidência da Norma Jurídica e o Fato Jurídico. Revista de Informação Legislativa, ano 21, n. 84, out/dez, 1984, p. 273.

            81 Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Contribuição ao Estudo da Incidência da Norma Jurídica Tributária, in Direito Tributário Moderno. Coordenador JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, São Paulo: Editora José Bushatsky Ltda., 1977, p. 23.

            82 "A afirmação de que uma lei é ‘contrária à Constituição’ (anticonstitucional) é uma contradictio in adjecto; pois uma lei somente pode ser válida com fundamento na Constituição". Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 4ª ed., 1ª reimpressão. São Paulo: Martins Fontes, 1995, p. 300.

            83 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Sistema de Ciência Positiva do Direito, tomo I. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª ed., Campinas: Bookseller, 2000, p. 53.

            84 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Incidência e Aplicação da lei. Revista da Ordem dos Advogados de Pernambuco, ano 01, nº 01, Recife, 1956, p. 53.

            85 Cf. MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico – Plano da Eficácia – 1ª Parte. 2ª ed., revista. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 17.

            86 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. I, de 1969, tomo I. 2ª ed. Revista, 2ª tiragem. São Paulo: RT, 1973, p. 400.

            87 Cf. LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. A Inconstitucionalidade e o Destinatário Original da Norma Viciada. Ciência Jurídica, ano VI, vol. 46, jul/agosto de 1992, p. 32.

            88 Vide citação efetivada na nota de rodapé nº 81.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA, Beclaute Oliveira. Considerações acerca da incidência na teoria de Pontes de Miranda. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 953, 11 fev. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7960. Acesso em: 13 maio 2024.